Francisco Astudillo Gómez
Sin duda alguna, la investigació científica sobre las plantas ha arrojado resultados beneficiosos para la humanidad. Ya de por sí, estas tienen una importancia fundamental en su alimentación.
El conocimiento de las plantas ha sido producto de las investigaciones sobre morfología, anatomía y fisiología vegetal. Ello ha permitido el desarrollo de técnicas que han mejorado definitivamente los cultivos. Entre otras podemos destacar la hibridización sexual, el cultivo de tejidos vegetales, iniciados por Roger Gautheret en Francia en 1938, así como el cultivo de células aisladas, que sólo vino a concretarse en 1954, con las investigaciones hechas por Muir, Hildebrandt y Riker. Durante la década de los sesenta, los investigadores estudiaron el balance hormonal de las plantas y mejoraron los medios de cultivo. Cientos de variedades de plantas libres de enfermedades fueron producidas. El crecimiento de células vegetales en cultivos, ha permitido identificar importantes características, aislarlas y generar plantas con sólo las cualidades deseadas como resistencia a las enfermedades y los cultivos.
Una técnica más reciente que ha simplificado la investigación, consiste en el cultivo in vitro del polen de las anteras, lo cual hace posible trabajar con células haplóides que tienen un cromosoma sencillo. Esto comenzó en 1966 en la Universidad de New Delhi y en Francia por parte de J.P. Bourgin y J.P. Nitsch. Otra técnica reciente, es la hibridización somática, la cual hace posible evitar los problemas de la hibridización sexual, como la incompatibilidad entre plantas y la transmisión de características no deseadas. (17).
En cuanto a la recombinación genética, las plantas, al igual que las personas, pueden recibir genes nuevos y no necesariamente de otras plantas. Esta capacidad práctica y creciente de transferir genes funcionales de una forma de vida a otra es mucho más importante para la agricultura y, en particular, para los mejoradores de plantas, que para ninguna otra ciencia. La técnica convencional implica un trabajo laborioso, en primer lugar, buscar una variedad silvestre de una planta cultivable con una característica determinada, como la resistencia a lasequedad o a un virus. Si la búsqueda tiene éxito, entonces la planta silvetre se cruza con la planta cultivada; el polen de una planta fertilizada los óvulos de la otra, y las semillas resultantes portan los genes de las dos plantas parentales; incluyendo los no deseados. Por el contrario con la manipulación genética, hace falta un solo gen para conferir a una planta una característica valiosa, por ejemplo, resistencia a un virus. La búsqueda del gen se lleva a cabo no precisamente en la misma especie de la planta cultivada que se quiere mejorar, ni en plantas estrechamente relacionadas, ni siquiera en el reino vegetal, sino en bacterias, hongos, virus e incluso animales, si fuera necesario. (18). Un ejemplo de esto, ha sido la inserción en el Agrobacterium Tumefacens (bacteria que infecta a las plantas heridas), de genes de otras bacterias que producen sustancias químicas que atacan a insectos dañinos, por lo que el Agrobacterium, utilizado como vehículo, tendrá dicha capacidad convirtiéndose en un insecticida natural.
Ahora bien, los derechos intelectuales sobre plantas se pueden obtener a través de patentes de invención como sucede en México o por medio del sistema de derechos de obtentores de variedades vegetales, difundido por la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales. (UPOV).
Los países pertenecientes al Pacto Subregional Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), pusieron en vigencia en octubre de 1993 la Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual se enmarca dentro del sistema UPOV clásico, pero a la que se le incluyeron algunas disposiciones propias del sistema de patentes, como la presentación de una descripción escrita de la forma como se obtuvo la variedad vegetal que e desea proteger; lo que permitirá contar con información tecnológica sobre la materia.
El resto de países latinoamericanos han optado en su mayoría por el sistema UPOV. Así tenemos a Argentina, Chile y Uruguay como los que más experiencia tienen sobre el tema, pero encontramos proyectos de leyes que siguen dicho sistema en Brasil, Paraguay e inclusive México, que aunque prevé en su Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial que las variedades vegetales pueden patentarse, el gobierno ha redactado un proyecto de Ley de Derechos de Obtentores de Variedades Vegetales, siguiendo el modelo UPOV. (19).
Por su parte, la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), ha redactado un proyecto de acuerdo de alcance parcial, para la armonización de normas y políticas sobre derechos de obtentores de variedades vegetals. (20).
Tanto el sistema UPOV, como el de patentes confieren a sus titulares el derecho de producción y comercialización exclusiva de las variedades objeto de protección. Sin embargo, ambos preesntan diferencias fundamentales. Por ejemplo, las condiciones para obtener una patente de invención son novedad absoluta, susceptibilidad de aplicación industrial y altura o nivel inventivo. Es el caso del sistema UPOV, se exige básicamente que la variedad vegetal sea novedosa , pero no frente a un estado de la técnica mundial como en el caso de las patentes, por cuanto sólo basta que la variedad no haya sido comercializada en el año anterior para ser considerada como nueva. Otra exigencia es que la variedad sea distinta de las comunmente conocidas, pero las dos condiciones básicas para la obtención del derecho, son homogeneidad en cuanto a sus características y estabilidad hereditaria.
El sistema UPOV está predominando sobre el de patente a nivel mundial por ser percibido como más natural para las plantas por parte de los fitomejoradores.
Al igual que las plantas, los animales en general y sobre todo los de granja constituyen una fuente alimentaria básica para el hombre. Por esto, al igual que aquellas, son objeto constante de investigaciones e inversiones para incrementar y mejorar la producción cuantitativa y cualitativamente. Un ejemplo reciente de esto ha sido la técnica de inserción de genes de una variedad a otra. N sólo en sus células somáticas, de forma que los genes se expresen y sus productos se sinteticen durante la vida de un cierto animal, sino también en sus células germinales, las células que producen espermatozoides y óvulos. Los genes extras y los productos de otros genes estarán presentes no sólo en los animales en cuyas células germinales se insertan los genes, sino también en sus descendientes (21). De esta forma, con la denominada “transgenización”, se puede insertar en animales genes beneficiosos que los harán, por ejemplo, incrementar la producción de carne con menos grasa.
En el caso de los animales, no existe un sistema especial tipo UPOV de concesión de derechos intelectuales, por lo que si se quiere, la situación se ha presentado menos compleja que en el caso de las plantas. Sin embargo, argumentos éticos y de protección de los animales se han esgrimido para hacer frente al patentamiento de estos.
Ahora bien, ¿podemos considerar a los animales como invenciones?
Tal como existen en la naturaleza indudablemente que no podrían considerarse invenciones, por cuanto ya vimos que estas son producto del ingenio del hombre. Pero, ¿qué sucede si el hombre los modifica de tal forma que obtiene animales no presentes en forma natural?
En este caso, si ese nuevo animal cumple con las condiciones objetivas de patentabilidad (novedad, aplicación industrial y altura inventiva) y su protección no está prohibida en la ley, podría sin duda ser patentado. El hecho de contar con vida no puede ser excluyente, como señaló la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el famoso caso Chakrabarty (22) comentado en este trabajo. El sistema de patentes, si bien fue creado para conferir derechos de explotación exclusiva sobre los productos y procesos para la metalmecánica, se fue adaptando para proteger los resultados de la química y la biología. Sería discriminatorio establecer que el sistema de patentes estuviese dirigido a motivar sólo la investigación en uno o más sectores de la técnica o la industria. Las razones éticas, de protección a los animales o de cualquier otra índole pueden ser valederas y deben ser tomadas en cuenta para evitar daños y abusos en relación con la utilización de animales. Por su exclusión del patentamiento por el solo hecho de ser animales no se justifica y podría esr un obstáculo para el avance de la investigación y desarrollo en un área vital para el hombre, por cuanto los animales de granja constituyen, como expresamos, parte fundamental de su alimentación.
La primera patente sobre un mamífero fue otorgada el 12 de abril de 1988 en los Estados Unidos de América sobre el “ratón de Harvard” u “oncomouse”, al cual, se le insertaron, en estado embrionario y en su línea germinal, secuencias encogénicas que lo hacen hipersensible a los elementos cancerígenos, incrementándose la posibilidad de desarrollar tumores malignos.
En América Latina, las diferentes leyes tienden a prohibir el patentamiento de razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. Tal es el caso de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 1993 y la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial mexicana de 1991. Lo reciente de estas disposiciones, es motivo para que aún no se hayan producido decisiones jurisprudenciales sobre la interpretación de estas normas.
Se podrían escribir muchas páginaspara destacar la importancia de la investigación científica sobre los microorganismos o microbios (23) y los efectos de estos. Baste sólo mencionar algunos ejemplos. En el campo de la Biomedicina, la búsqueda de nuevos antibióticos a partir de microorganismos para combatir infecciones bacterianas, ha llevado al hombre a investigar la genética de ambos. La ingeniería genética está revolucionando también este campo. Para la obtención de mejores antibióticos, se está ntransfiriendo genes a microorganismos. En 1984 el equipo del profesor David Hopwood, en colaboración con el genetista español doctor Paco Malplatido, tomó ciertos genes de una especie de estreptomiceto y los transplantó a otra especie que también producía un antibiótico. Las dos especies no se aparearon ni intercambiaron genes naturalmente; fue necesaria la ingeniería genética para desplazar los genes de uno a otro. El resultado fue un nuevo estreptomiceto híbrido que no existía en la naturaleza, el cual produce un antibiótico que es una sustancia química híbrida y que tiene algunas de las propiedades de cada uno de los antibióticos fabricados por los microorganismos de los que procede. (24).
Otro ejemplo, ha sido la conocida bacteria Escherichia Coli (25), un microorganismo que comúnmente está presente en el intestino delgado del hombre y de animales de sangre caliente, cuya genética y fisiología es bastante conocida por cuanto la mayoría de las recombinaciones de ADN han sido hechas utilizando como receptor a esta bacteria. Los cultivos de Eschirichia Coli se utilizaban para multiplicar genes humanos através de la técnica de clonaje. (26). La bacteria crecerá y se dividirá conteniendo cada una un duplicado del material genético, incluido el gen insertado. Esta bacteria está siendo utilizada también actualmente para la producción de insulina humana, a través de la inserción en plasmidios de estas, de secuencias de ADN responsables de la producción de esta sustancia química usada en el trtamiento de la diábetes.
Por último, tenemos a la vieja técniac de la fermentación, la cual es producida como vimos, por la acción de hongos denominados levaduras, con una aplicación industrial básica en la industria de alimentos y medicamentos.
Pues bien, detrás de todas estas investigaciones y técnicas, están cada día más presentes las empresas privadas, por cuanto la técnica y producción de insulina se debe fundamentalmente a la firma de los Estados Unidos Eli Lilly. Por su parte, la obtención de la levadura de la cerveza, (Saccharomyces Cerevisiae) es lograda industrialmente por firmas privadas, como Fould Springer y Lessafre. (27). Si bien las técnicas de la fermentación son conocidas desde hace muchos años y son del dominio público, la biotecnología y la ingeniería genética en particular, ofrecen muchas oportunidades para, por ejemplo, transformar los microorganismos que la producen, con el objeto de hacerlos más eficaces para la producción de alimentos y medicinas.
La investigación biotecnológica en el campo de los microorganismos, luce tan promisoria como en el caso de animales y plantas. La producción de resultados está aún en una etapa inicial, esperándose que en los próximos años se lancen muchos productos al mercado elaborados a partir de la biotecnología, donde los microorganismos tendrán por supuesto un papel determinante.
Las invenciones susceptibles de ser objeto de derechos de propiedad industrial, son básicamente de dos tipos: productos y procesos. En la biología, los productos estarían constituidos por las plantas, animales o microorganismos como tales. Por su parte, las técnicas novedosas creadas por el hombre para la obtención de tales productos, constituirían los denominados procedimiento, sobre los cuales es factible obtener derechos de propiedad industrial.
Ahora bien, los procesos biológicos no sólo son útiles para la producción de plantas, animales y microorganismos. También se utilizan para la producción de material biológico, como en la producción de insulina humana a través de la inserción de genes productores de esta hormona en bacterias como la Escherichia Coli, la cual al dividirse producirá copias de sí misma, conteniendo cada una de ellas el gen productor de insulina, la cual regula la cantidad de glucosa en la sangre. Tal proceso o se da en forma espontánea en la naturaleza, por cuanto la insulina es producida en forma natural por el páncreas humano.
Para diferenciar entre estos procesos naturales y los creados por el hombre, algunas leyes prohiben el patentamiento de “procedimientos esencialmente biológicos”, entendiéndose por estos a los que se dan en forma natural. Un ejemplo de ello, es la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual prohibe en su artículo 7, literal C, el patentamiento de “procedimientos esencialmente biológicos”, entendiéndose por estos a los que se dan en forma natural. Un ejemplo de ello, es la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual prohibe en su artículo 7, literal C, el patentamiento de especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención. En consecuencia, un proceso no considerado como esencialmente biológico o sea, logrado por el hombre, podría ser susceptible de patentamiento.
La biodiversidad o diversidad biológica engloba cuatro componentes básicos:
Ahora bien, el acceso a los recursos genéticos para fines de investigación científica y tecnológica, debe ser estimulada. Para apoyar esto, basta señalar que el 80% de la población mundial se cura en base a los conocimientos nativos de las plantas medicinales. No dependen de los laboratorios farmacéuticos. (29).
Los derechos intelectuales son utilizados por los Estados como medios para promover la creatividad y la investigación.
No obstante, siempre que se aborda el tema de los derechos intelectuales sobre formas de vida, surgen preocupaciones acerca de la protección a los recursos genéticos de los países.
Por la importancia de dichos recursos, hay razones para tal inquietud. Como bien declararon los Presidentes de los países amazónicos en el Documento de Posición Conjunta de los Estados Partes del Tratado de Cooperación Amazónica, para la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, los recursos biológicos son indiscutiblemente recursos naturales de cada país, por lo tanto, ejercen sobre ellos su soberanía.
Señalaron igualmente los Presidentes en dicha oportunidad, que la diversidad biológica y la biotecnología mantienen una relación intrínseca, que constituye una de las oportunidades más claras de desarrollo sustentable. La biotecnología depende en alto grado de la conservación de los recursos genéticos y biológicos, especialmente en los países en desarrollo, por lo general ricoen diversidad biológica.
Como señalamos en la introducción, sólo la Amazonia cuenta con más de 60.000 especies de plantas superiores; al menos 2.5 millones de especie de artrópodos; unas 2.000 especies de peces; unas 1.500 especies de aves y unas 300 de mamíferos. Igualmente, se estima que existen unas 4.000 especies de árboles maderables y más de 2.000 especies de plantas de utilidad para diversos fines (medicamentos, alimentos, fibras, aceites, aromas, colorantes, etc.). (30).
Tales cifras, nos indican que el potencial de investigación científica y tecnológica es enorme en esta región.
Ahora bien, el acceso a esos recursos naturales puede ser regulado por los diferentes países ejerciendo cada uno su soberanía.
En este sentido, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, prevé que es facultad de los gobiernos nacionales regular el acceso a los recursos genéticos de cada Estado y en todo caso, dicho acceso estará sometido al consentimiento de estos.
El citado convenio contempla algunas disposiciones para asegurar el acceso de las Partes Contratantes especialmente de los países en desarrollo, a la tecnología, incluyendo la tecnología protegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual (art. 16, numeral 3). Para ello, se señala que los países deberán tomar medidas legislativas, administrativas o de política.
En este mismo sentido, el convenio prevé (art. 16, numeral 15) que las Partes Contratantes cooperarán de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional, para velar que los derechos intelectuales apoyen y no se opongan a los objetivos del convenio.
Ambas disposiciones han sido criticadas, sobre todo por los Estados Unidos, país que ha señalado que la previsión del artículo 16, numeral 5, señalada anteriormente, permite a los países miembros restringir o ignorar los derechos intelectuales. (31).
Sin embargo, en fecha 4 de junio de 1993, los Estados Unidos suscribieron el convenio, pidiéndole a las Partes Contratantes, que establezcan una adecuada y efectiva protección legal de la propiedad intelectual sobre invenciones, basadas en recursos genéticos, asegurar una distribución de beneficios para las partes involucradas en la transferencia de tecnología y no imponer restricciones para el desarrollo, venta o comercialización de nuevas tecnologías o productos basados en recursos genéticos.
A juicio nuestro, las disposiciones del convenio de Río, sobre esta materia sí son algo vagas e imprecisas, pudiendo en un futuro quizás adoptarse un adendum específico sobre propiedad intelectual o simplemente modificar tales disposiciones.
Lo cierto del caso, es que los derechos intelectuales actúan como un motor impulsor de la creatividad y la investigación. Limitar estos derechos sobre resultados de la investigación basados en recursos genéticos, por este sólo hecho, podría no ser beneficioso para países como los nuestros. Necesitamos inversiones y tecnología para investigar sobre recursos biológicos. Si limitamos en exceso la obtención de derechos intelectuales en esta materia, se reducirá la investigación sobre dichos recursos, no pudiendo nadie en consecuencia beneficiarse de los eventuales productos.
En este mismo sentido, los derechos intelectuales sobre formas de vida modificadas por el hombre, no deben verse como una limitación de la soberanía de los países sobre sus recursos genéticos. Si poseemos grandes recursos de este tipo, debemos estimular la cooperación en investigación científica y tecnológica, a través de acuerdos de cooperación que le permitan a nuestros países obtener beneficios de la explotación eventual de los productos obtenidos.
Probablemente, un buen ejemplo en este sentido lo constituye el acuerdo de acceso logrado por el Instituto de Biomedicina de Costa Rica (INBIO) y la empresa farmacéutica MERCK & Co., de los Estados Unidos. Esta empresa pagó un millón de dólares para investigar sobre plantas y animales autóctonos de este país centroamericano, con la finalidad de tratar de obtener medicamentos u otros productos comerciales. En caso de que Merck logre un producto comercializable a partir de la información obtenida, tendrá los derechos de patente, pero pagará al citado Instituto una regalía que oscilará entre 1% y 3%. Diez por ciento de pago inicial y cincuenta por ciento del porcentaje correspondiente al INBIO por regalías, será destinado a la conservación del medio ambiente en Costa Rica. (32).
Pero paralelamente, nuestros países deben legislar con el fin de regular que productos obtenidos aplicando técnicas de ingeniería genética, no causen daños. Por ejemplo, que organismos modificados genéticamente, no sean liberados en el medioambiente sin que previamente se analice y verifique su inocuidad.
En este sentido los países pertenecientes al Pacto Subregional Andino, están obligados a aprobar, de conformidad con la Decisión 345, antes del 31 de diciembre de 1994, un Régimen Común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad de la Subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.